Kolejny problem pojawia się już po wyborze formy prawnej, na etapie tworzenia umowy spółki. Przyszli wspólnicy wykorzystują często wzorce umów, bez uwzględnienia specyfiki danego projektu i jego składu osobowego. Często nie korzystają więc nawet w części z możliwości, jakie daje zasada swobody umów na gruncie prawa spółek i pozostawiają w mocy uregulowania ustawowe, które w odniesieniu do konkretnego projektu mogą nie być optymalne.

2. Brak odpowiedniego uregulowania wzajemnych praw i obowiązków stron w ramach działalności spółki

Nawet dobrze skonstruowana umowa spółki nie jest wystarczająca do odpowiedniego uregulowania wzajemnych relacji pomysłodawców projektu i inwestorów w ramach funkcjonowania spółki. Wskazywanie określonych praw i obowiązków stron w umowie spółki często jest wręcz niewskazane, ponieważ po zarejestrowaniu nowego podmiotu w Krajowym Rejestrze Sądowym umowa ta jest dostępna do wglądu dla każdego zainteresowanego. Z tych względów rekomendowane jest uregulowanie istotnych ustaleń stron związanych ze strategią operacyjną spółki oraz jej bieżącym funkcjonowaniem w odpowiednio skonstruowanej umowie wspólników (umowie inwestycyjnej).

Istotnymi zagadnieniami, na które należy zwrócić uwagę podczas opracowywania umowy inwestycyjnej są m.in.: okres Lock-Up (tj. zobowiązanie do niezbywania udziałów w ustalonym przedziale czasowym), klauzule Drag-Along i Tag-Along (określające prawa i obowiązki wspólników w przypadku planowanej sprzedaży udziałów zewnętrznemu inwestorowi), postanowienia dotyczące zapewnienia wyłączności operacyjnej pomysłodawców projektu, określenie sposobu wynagradzania pomysłodawców i kluczowych pracowników.

Kluczową, a często pomijaną lub niewyczerpująco uregulowaną kwestią jest określenie procedury wyjścia inwestora z projektu, np. w sytuacji, w której projekt nie rozwija się zgodnie z oczekiwaniami stron. Przepisy kodeksu spółek handlowych w bardzo ograniczonym zakresie przyznają wspólnikom prawo do wystąpienia ze spółki lub żądania jej rozwiązania. W konsekwencji może dojść do sytuacji, w której jeden ze wspólników, posiadający pakiet mniejszościowy w spółce, zostanie w niej „uwięziony”, bez możliwości wpływania na jej działalność oraz czerpania z niej korzyści finansowych (zdarza się, że wspólnicy posiadający większość w spółce podejmują decyzję niewypłacaniu dywidendy i dystrybuują zysk do wybranych wspólników przy wykorzystaniu innych mechanizmów, działając na szkodę wspólnika mniejszościowego). Wskazane jest więc zapewnienie opcji sprzedaży udziałów po stronie inwestorów, opcji kupna po stronie pomysłodawców lub wprowadzenie do umowy spółki konstrukcji przewidzianych przez kodeks spółek handlowych (np. automatyczne umorzenie udziałów) oraz precyzyjne określenie parametrów (finansowych, czasowych i innych) aktywujących procedurę wyjścia.

3. Brak odpowiedniego zabezpieczenia praw do własności intelektualnej

Dla nowych spółek z sektora nowych technologii prawa własności intelektualnej zabezpieczenia, np. praw autorskich do programu komputerowego, to najistotniejszy, a często pomijany składnik prowadzonej działalności.

Dobrym przykładem są projekty związane z tworzeniem oprogramowania komputerowego. Często na etapie zawierania umowy spółki przedmiot praw autorskich jeszcze nie istnieje (pojawia się dopiero pomysł, który nie jest objęty ochroną prawno-autorską, natomiast jego realizacja nie jest jeszcze nawet w fazie MVP – Minimum Viable Product). W takiej sytuacji założyciele spółki, z których część stanowią twórcy oprogramowania, zapominają o zapewnieniu przeniesienia na spółkę praw autorskich do oprogramowania przez twórców. Na późniejszych etapach działalności zapomina się też o zapewnieniu pełni praw autorskich od podwykonawców świadczących dla niej usługi programistyczne na podstawie umów cywilnoprawnych.

Zdarza się także, że założyciele spółki nie zapewniają sobie prawa do znaku towarowego (w tym praw autorskich do tego znaku) przeznaczonego dla spółki lub wprowadzanego przez nią produktu. Jeszcze większym problemem może okazać się wybór firmy lub nazwy produktu, która narusza zastrzeżony znak towarowy, co wynika z braku wcześniejszej dokładnej analizy odpowiednich rejestrów znaków towarowych. Takie niedopatrzenie może prowadzić do sytuacji, w której po kilku miesiącach działalności spółka jest zmuszona zmienić firmę lub nazwę produktu, który zaczął już być rozpoznawany na rynku, z uwagi na wezwanie do zaniechania naruszenia ze strony podmiotu uprawnionego do danego znaku towarowego.

4. Brak odpowiedniej ochrony know-how spółki

Młodzi przedsiębiorcy często nie pamiętają o zawieraniu umów o zachowanie poufności (NDA) z kluczowymi pracownikami i współpracownikami, co może mieć negatywne konsekwencje szczególnie w sektorze nowych technologii. Co prawda tajemnica przedsiębiorstwa (zdefiniowana jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”) podlega ochronie na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak odpowiednio przygotowany NDA zdecydowanie lepiej zabezpiecza spółkę przed ewentualnymi naruszeniami, w szczególności poprzez doprecyzowanie zakresu pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zastrzeżenie kar umownych na wypadek naruszenia zobowiązania do zachowania poufności, co umożliwia egzekwowanie tego obowiązku bez konieczności każdorazowego wykazywania wysokości szkody poniesionej w wyniku ujawnienia informacji poufnych (co w tego typu sytuacjach może być stosunkowo trudne).

Wiele start-upów zapomina też o zawieraniu umów o zakazie konkurencji z kluczowymi współpracownikami, zabezpieczających spółkę przed wykorzystywaniem przez te osoby przez określony czas tzw. osobistego know-how (nieobjętego zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa) nabytego w toku realizacji projektu, które może zostać wykorzystane do stworzenia konkurencyjnego produktu.

Rosnąca popularność start-upów wymaga jeszcze zmian w prawie, które umożliwią skonstruowanie optymalnych warunków współpracy pomiędzy pomysłodawcami projektów a podmiotami finansującymi ich rozwój. Jednak zanim te zmiany nastąpią, warto przed rozpoczęciem działalności dokładnie przeanalizować aktualnie obowiązujące ustawodawstwo, aby zapewnić sobie możliwie najlepsze warunki do dalszego rozwoju działalności oraz uniknąć niepotrzebnych problemów w przyszłości.